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PPP政府承诺函之法律分析II

发布时间:2019-12-30 10:08:20

二、政府能否对外担保

国家法律法规均已对政府能否提供保证担保问题进行了明确的规定,政府提供保证担保必须由法律规定。根据《担保法》第8条规定:“国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法>若干月题的解释》(法释(2000]44号)第3条规定:“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”《预算法)(自1995年1月1日起施行,2014年8月修改)第35条第4款规定:“除法律另有规定外,地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。”因此,目前,除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷外,政府(包括下属财政部门)不得为保证人,不能对外担保。

三、政府出具的《承诺函》的性质

目前,政府出具的《承诺函》主要可以分为如下三种:第一种是政府承诺协助解决问题。如上述案例中辽宁省政府出具给原新华银行香港分行的《承诺函》,辽宁省政府承诺如借款人不能按要求偿还债务时,省政府将协助解决贷款人拖欠债务事宜。政府的此种承诺因不符合我国担保法上关于“保证”的规定,不构成法律意义上的保证,仅具有安慰的作用,实质是一种安慰雨。

第二种是政府承诺在其平台公司收入不足以按合同约定按期偿还投资人投资本金及收益,差额部分由财政部门安排足额财政性资金代为偿还。政府出具的此种承诺丽属于法律意义的保证担保,违反了《担保法》与《预算法》中政府及其部门不得作为保证人提供担保的强制性规定,因此属于无效承诺。

第三种是在政府负有支付责任的PPP项目中,政府财政部门出具(承诺雨》承诺将其未来的支出责任纳人相应的年度预算及财政中长期规划,保证按照与投资人的合同约定及时支付相应资金。此时,政府《承诺函》可以理解为“把合同付款责任纳人预算的确认函”,是政府向投资人再次表明其会按合同约定合法、及时安排相应财政资金用于履行合同中约定的支付义务。由于政府所承诺事项本身就是其应负的合同义务,因此不属于法律意义上的保证担保。若政府违反其《承诺雨》中的承诺,需承担相应的合同违约责任,在这一点上与第一种承诺函有所区别。四、如何识别政府出具的《承诺函》的合规性政府出具的承诺函是否合规,关键看两点:一是政府承诺内容的合规性:二是政府承诺函所支持之事项的合规性。

1.政府所承诺内容的合规性。首先,政府承诺的内容不能是法律意义上的保证担保,例如不能是“若城投公司无法偿还本息金额,政府按照《承诺函)履行担保责任”,或者“若城投公司收人不足以按合同约定按期偿还投资人投资本金及收益,差额部分由财政部门安排足额财政性资金代为偿还”等内容。其次,政府本身应具有支付义务,如对于没有现金流的非经营性市政工程项目,项目的收费机制为政府付费时,政府本身负有直接的付费义务。

2.政府承诺函所支持之事项的合规性。首先,政府承诺函所涉及的项目符合国家政策规定,并履行了法定的审批手续。其次,承诺函所涉及的项目符合《预算法》等国家财政管理要求,如PPP项目通过财政承受能力论证,人大经过审议同意项目支出列人政府财政预算等。

五、政府撤销已出具《承诺函》行为的效力对于地方政府撤销《承诺函》的行为,由于不能看到政府出具的《承诺函》的具体内容,无法判定其承诺内容是否违反< 担保法》和《预算法)的规定。

1.若政府原承诺内容构成法律意义上的保证担保,由于政府《承诺函)原本无法律效力,政府撒函行为并不违反法律规定。

2.若政府承诺函性质属于“把合同付款责任纳人预算的确认函”,此时政府承诺函不违反担保法或预算法的规定,政府撤销承诺函的行为不影响其应承担的支付责任。