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PPP投资与施工一体化相关规定与风险防范

发布时间:2020-01-02 09:02:13

一、投资与施工一体化选择的相关规定

对于投资与施工一体化选择问题,除(招标投标法实施条例》第9条规定以外,财政部与发改委PPP相关政策文件也均作出了相应规定。

1.《招标投标法实施条例》规定

根据《招标投标法实施条例》第9条第1款规定,“除 招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:....(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供:....适用此规定,必须先满足“招标方式”和“特许经营项目”两个前提条件,非特许经营的PPP项目并不适用此条款的规定。

2.财政部PPP政策文件规定

根据财政部《关于在公共服务领域深人推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金[2016]90号)规定,“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目,已经依据政府采购法选定社会资本合作方的,合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的,按照《招标投标法实施条例》第九条规定,合作方可以不再进行招标”。此规定是财政部对投资与施工一体化方式的直接肯定。根据财政部文件,在竞争性磋商、竞争性谈判及单来源采购方式下,均可投资与施工一体化选择。此外,财政部此规定并非解释《招标投标法实施条例》,但若删除“按照《招标投标法实施条例》第九条规定”表述,似乎更妥当。

3.发改委相关规定

根据国家发展改革委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》(发改投资(2016]2231号)的规定,“依法通过公开招标、邀请招标、两阶段招标、竞争性谈判等方式,公平择优选择具有相应投资能力、管理经验、专业水平、融资实力以及信用状况良好的社会资本方作为合作伙伴。其中,拟由社会资本方自行承担工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的,必须按照《招标投标法》的规定,通过招标方式选择社会资本方"。根据发改委文件规定,通过招标方式可以一体化选择投资人和施工单位,对于竞争性磋商和竞争性谈判等其他方式能否一体化选择则未予明确。

关于投资与施工一体化选择方式,仍是一个在PPP后续立法中亟需解决的问题。但总体而言,我们认为,发改委的文件认同并再次强调了招标方式一体化选择,财政部的文件认同了招标、竞争性磋商、竞争性谈判等合法方式一体化选择,两部委文件并不冲突,且有效解决了实践中投资和施工-体化选择的法律障碍。

二、投资与施工一体化选择的风险防范

虽然目前对于投资与施工一体化选择方式还未有国家层面的法律与行政法规进行明确规定,而且,财政部与发改委的PPP政策文件规定还不一致,但在PPP实践中,投资与施工一体化的选择方式已经比较普遍。为防止政策法规变动风险,对于投资与施工一体化选择方式,社会资本在适用过程中应着重关注以下几点:

1.投资与施工-体化选择方式应由项目实施方案子以明确规定项目实施方案是对PPP项目从发起准备、社会资本选择方式、合同签订到项目移交等全过程的详细规划,经过审批的项目实施方案,是政府和社会资本开展PPP各阶段具体操作的重要依据和前提。因此如果项目实施机构拟采用投资与施工体化方式选择社会资本,应在项目实施方案中明确规定,并经政府审核确定。

2.尽量选用竞争性的政府采购方式

根据财政部规定,政府选择社会资本可采用公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单-来源采购等五种方式,而发改委则规定的社会资本选择方式主要为公开招标、邀请招标、两阶段招标、竞争性谈判等方式。其中,除财政部规定的单一来源采购方式外,其余的采购方式均为竞争性采购方式。因此,在适用投资与施工-体化选择方式时,应尽量选用亮争性采购方式,慎用非竞争性的单一来源采购方式。

3.采购文件中应包含对施工总承包人资格及建设标准等要求采购文件由PPP项目实施机构编制,内容包括对社会资本的资格与能力的要求。在采用投资与施工一体化选择方式时,采购文件中应对社会资本应满足的施工资质、施工经验等进行明确要求,并对工程建设质量标准、工期、变更索赔等进行明确规定,以表明中选社会资本满足作为本项目施工总承包人的相关资格与能力要求。