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对PPP及特许经营的立法建议

发布时间:2020-01-08 15:12:57

(一)目前立法存在的问题

目前我国尚未出台真正意义上的法律对PPP及特许经营进行规制,目前PPP及特许经营的政策和规范繁多,但效力层级低,彼此冲突,导致PPP及特许经营参与者无所适从的局面。国家发展改革委目前制定了《基础设施和公用事业特许经营暂行条例(征求意见稿)》,而财政部也于2016年年初向社会公布《政府和社会资本合作法(征求意见稿)》。这两个征求意见稿对PPP项目的范围及特性经营项目的范围几乎相同,那么什么样的项目适用《政府和社会资本合作法》,什么样的项目适用《基础设施和公用事业特许经营暂行条例》,边界不清,在操作层面可能会带来一定混乱。

(二)立法建议

1.特许经营法和PPP法是吸引社会资本投资公共基础设施建设的两种思路。虽然有些国家同时制定了特许权法和PPP法,但往往是因为在初期只有特许权法,后来由于特许权法不能涵盖PPP的所有情形,因而另行制定PPP法。我们国家在总结其他国家经验的基础上,应正确认识特许经营和PPP的不同含义,不需要两部法律重复性的规定同样的内容,应选择一种立法思路,制定出一部完整、统一、协调的法律。

2.由于PPP法适用面更广、形式更灵活、原则性和倡导性更强,更适合现代社会复杂多变的形势和大众创新的时代要求,更利于对政府和社会资本起到好的引导作用,因此,应作为促进社会资本投资公共基础设施的主导法律。

3.由于特许经营涉及政府将其公共事务经营管理职能转移给社会资本,对此种行为应通过人大或人大常委会予以认可,否则政府行为有违宪、违反政府组织法的嫌疑。但鉴于PPP法将对政府和社会资本如何从事公共基础设施投资、建设和运营提出更具体和更细致的要求,特许经营法应限定在解决法律层面政府此种行为的合宪性上,避免和PPP规定造成重复和冲突。例如巴西后制定的《PPP法》即规定所有PPP项目都适用该法律,但如果项目同时属于特许权,也应符合《特许权法》的规定。

4.由于PPP法囊括范围很广,包括一些建立在管理合同、服务合同基础上的项目也可能纳入到PPP范畴,在不限制政府和社会资本采用形式多样的合作模式建设公共设施的前提下,政府应有针对性、方向性的提供优惠政策和财政支持政策,以确保真正做到政府职能、风险和责任的转移,促使PPP在良性的轨道上健康发展。因此,在规定PPP项目所能享受的政府优惠和扶持政策时,不能一概而论,而需要考量PPP项目的具体情况,做出选择性的安排。在这一方面,特许经营类的PPP由于实现了政府职能、风险和责任的根本转移,应是PPP项目的优选之一。