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PPP争议仲裁III:PPP的仲裁解决

发布时间:2019-12-31 17:13:46

在充分梳理PPP项目争议解决法理问题的前提下,利用仲裁优势解决PPP项目争议,不失为更经济、快捷的选择。

(一)PPP项目争议可仲裁性

《仲裁法》第2条规定,“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁"。第3条第2款规定,依法应当由行政机关处理的行政争议不能纳人仲裁争议解决范围。采取仲裁方式解决PPP项目争议首先需面对的问题即是该种争议是否属于仲裁管辖范畴,即PPP项目是否具备可仲裁性。

为解决这一问题,应当首先明确PPP项目争议属于行政争议还是民事争议,由于PPP项目系列争议的产生与PPP合同的订立与履行紧密相关,因而明确PPP合同的性质对PPP项目争议性质的认定具有主导作用。笔者认为,从合同目的及订约腹约角度看,PPP合同兼具民商事性与行政性的复合型法律关系,应将其中的行政行为与民事行为区别看待,因民事行为产生的争议属于仲裁可管辖范围。

首先,从合同目的看,PPP 合同具有民事属性。PPP 合同的目的有两个:一是福利社会;二是社会投资人获得合理收益。显然,福利社会是公权力机构行使行政权的目的,具有典型行政性:而合理收益则与经营主体的市场行为相关联,带有民事特性,属于民事行为。

其次,从订约履约看,PPP合同亦具有民事属性。一方面,PPP 合同的成立依赖于一定行政许可、行政决定和行政监督等行政行为,PPP 合同的实施亦受到国家相关政策影响,如2017年发布的《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》和《关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知》政策文件直接导致PPP项目融资难度加大。另方面,PPP项目的订约履约又具有平等、自主、协商的特性,表现为在项目招标采购环节,社会投资人可自愿选择是否参与项目投标报价;PPP 项目招标采购竞争性谈判、竞争性磋商等方式本身即具有当然的可协商性。PPP 合同履行与项目授权经营过程中,社会投资人在政府授权的范围内可以自主选择经营方式和经营资源配置并获得合理收益,具有相当大的自主性。

综上所述,基于PPP合同具备复合型法律关系特征,将PPP合同履行过程中的民事行为与行政行为及其衍生争议予以区分,适用仲裁程序解决其中的民商事争议,符合PPP项目发展及市场运行的需要。从国际经验来看,世界银行发布的2017版《PPP 合同条款指南》和英国的Standardisation of PF2 Contracts,都开放了PPP 合同争议采用仲裁解决的方式,值得国内借鉴。

而2018年由中国招标投标协会颁布试行的《政府和社会资本合作(PPP)项目合作协议示范文本(试行)》中药定,“对政府方作出的与本协议有关的行政行为,社会资本方认为侵犯其合法权益的,有权依法申请行政复议或向人民法院依法提起行政诉讼”,“因本协议的订立、生效、变更、解除、履行和效力等产生的任何民事争议,协议各方有权依法申请仲裁或者向人民法院提起民事诉讼”,将民事行政争议分而视之,为PPP争议仲裁解决提供了可能路径。

2017年7月21日国务院法制办公布的(基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿》中明确将仲裁作为特许经营项目争议的处理方式,如该征求意见稿最终得以通过,将通过行政法规的形式明确PPP项目争议可通过仲裁程序解决。

(二)采用仲裁方式解决PPP项目争议的优势

仲裁方式解决PPP项目争议具有独特优势,在促进争议解决的同时,助力PPP项目的良性健康发展,值得业界重点关注。

①仲裁方式可解决跨地区争议,助力并确保专业与公正。具体而言,采用仲裁方式跨地区解决争议具有三大优势:第一,打破工程纠纷诉讼专属管辖限制,为争议双方提供多样争议解决路径:第二,有利于当事人选择更具业务优势的仲裁机构与具备专业知识的仲裁员,解决当前一些PPP项目落地于经济欠发达地区、当地司法水平难以应对PPP项目争议的问题,约定仲裁解决项目争议,当事人有机会主动选择争议解决水平更高、更信赖的专业仲裁机构,提升当事双方对争议解决结果的满意度;第三,跨地区仲裁机构仲裁案件,可免受行政机关干预,更多降低对裁判机构和裁判人员的影响,为当事人创造更为中立的裁判环境,避免地方保护主义,有利于实现PPP项目争议解决的公平与争议。

②仲裁程序一裁终局有利于缩短PPP项目争议解决期限。如前文所述,PPP项目争议具有复杂、多重、交叉等六大特点,适用仲裁程序引人更具有专业知识的仲裁员,结合仲裁一裁终局的特点,将有利于纠纷处理程序的推进,相较于诉讼程序往往经历一审、二审、再审等漫长程序的等候,减少诉累的同时也有利于项目本身周转运营的加快,因争议解决程序导致项目长期停摆、社会公共资源浪费、损害公众利益的情况也将大大减少。

③仲裁程序保密性促使其成为争议双方的优先选择。仲裁案件处理以不公开审理为原则,具有相当大的保密性,对于具有中国特色的PPP项目经济交易模式而言更为适用,政府方选择争议处理方式时,使用仲裁程序,将有利于PPP项目迈向健康可持续的发展方向。

此外,仲裁过程中实现调解的可能性较高,不仅节约成本,也能实现和谐圆满的目的。

(三)PPP项目争议仲裁解决的建议

前文对PPP项目争议仲裁解决的可行性及优势予以分析,而从仲裁程序推进的角度来看,PPP项目争议解决必将面临对仲裁管辖、程序交叉、实体裁量三个方面具体问题的判断与处理,笔者结合自身争议解决经验,从这三个方面提出一-定建议。

1.PPP项目争议仲裁管辖范围应以仲裁协议明确约定事项为前提《仲裁法》第58条第2款规定,裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的将产生仲裁裁决被撤销的法律后果,故此,以仲裁协议的明确约定事项为前提判断管辖权能否成立,是仲裁解决PPP项目争议的前置程序。

《仲裁法》第4条规定:“当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。”PPP 争议仲裁管辖的确定应以有效仲裁协议及其约定的管辖范围为限。

《最高人民法院关于适用(中华人民共和国仲裁法)若干问题的解释》第2条规定:“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的,基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。”据此,仲裁协议如何约定争议解决事项,将直接决定仲裁机构可管辖事项的范围大小。

对此笔者建议在仲裁协议中约定“与本合同/本项目相关争议"均可由明确的仲裁机构管辖,以此扩大仲裁协议的管辖事项范围,避免出现仅约定合同履行争议可提请仲裁导致招投标争议或其他项目衍生争议无法由同机构管辖处理、增加当事人诉累的情况。

2.PPP项目争议解决程序交叉问题的解决应以法律规定为准绳由于PPP项目主体及法律关系的多重性,异议申诉程序、民事程序、行政程序多种程序往往在具体争议问题解决中交叉存在。

从法律规定来看,《招标投标法》及其实施条例均为投标人设置对招投标程序及结果的异议权,(基础设施和公用事业特许经营管理办法》第51条规定,“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的,有陈述、申辩的权利,并可以依法提起行政复议或者行政诉讼”。对政府方行为侵犯其合法权益的,社会资本方有权提起异议申诉程序、行政诉讼或复议程序。

从合同约定来看,政府方行政或民事行为违背民事合同约定的,还将产生违约责任、损失赔偿责任承担等法律后果,如导致项目合同无效或解除的,还将产生项目清算、利益分配等问题,这类争议可以由仲裁机构或法院通过民事程序进行审理。

如此,多种解决程序交叉共存导致的程序冲突是否将产生仲裁程序中止后果、不同程序实体裁判结果冲突应如何解决、适用不同程序做出的裁判结果应如何执行、是否可能导致仲裁裁决被人民法院撤销种种问题,已成为司法实践中的重点与难点。笔者认为,程序交叉问题的解决,仍应以法律规定为唯一准绳。《民事诉讼法》第150条规定,本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的有下列情形之一的,构成中止诉讼情形。《行政诉论法》第61条第2款规定,“在行政诉讼中,人民法院认为行政案件的审理需以民事诉讼的裁判为依据的,可以裁定中止行政诉讼”。据此,中止审理的标准为另案程序的处理结果是否为本案实体审理的依据,行政诉讼等程序的开启并不必然导致民事争议解决程序的中止,相反,根据案件审理需要,行政程序亦可因民事程序的推进而暂时中止。

此外《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法)若干问题的解释》第19条亦明确,“当事人以仲裁裁决事项超出仲裁协议范围为由申请撤销仲裁裁决,经审查属实的,人民法院应当撤销仲裁裁决中的超裁部分。但超裁部分与其他裁决事项不可分的,人民法院应当撤销仲裁裁决”。据此,人民法院撤销仲裁裁决应以超裁为前提,程序冲突并不必然导致仲裁裁决的撤销。

3.PPP项目争议实体问题仲裁应坚持法律价值多元化原则解决仲裁管辖及程序衔接问题后,PPP 项目争议方可进入实体审理环节,在这一-环节,笔者认为更应坚持法律价值多元化原则对PPP争议实体问题予以裁判。

PPP模式作为一一种新型经济模式,所行生的争议问题具有复杂性、多重性、连锁性,如PPP合同提前解除后的清算、社会资本方提前退出或股权转让、项目公司与股东责任承担边界划分、PPP项目收益权质押、PPP项目退库后转施工总承包等问题,均已成为实务处理中的热点与难点,由于其中多数问题尚无明确法律规定予以规制,又往往涉及公共利益,社会影响重大,为仲裁解决相关问题带来了一定困难。

总体而言,PPP项目争议类型项下的每一热点问题,使得裁判人员在案件处理过程中均面临着管辖权判断、程序交又处理、实体问题裁量三方面的考验。为了提升PPP项目争议仲裁解决的高效性、公正性、专业性,真正发挥仲裁程序在处理PPP争议中的独特优势,除裁判人员应当提高自身专业素养,加强对PPP项目及其争议问题的研究外,仲裁机构还可从以下几个方面人手提升PPP争议仲裁解决路径的优势。

①设立PPP争议解决专门机构,引人具有丰富实践经验的专业仲裁员,提升机构公信力及案件处理满意度。随着PPP模式的推广,越来越多的仲裁机构对PPP项目投以关注。如2017 年4月28日,北京仲裁委员会成立了PPP研究中心;2017年5月16日,中国国际经济贸易仲裁委员会成立了PPP争议仲裁中心,这是国内首个PPP项目争议仲裁解决专门机构。以往对大量BOT等特许经营项目的纠纷解决经验,也为仲裁机构处理PPP争议案件打下了一定基础,专门机构对更具专业性、针对性,经验丰富的仲裁员、研究员的引人,将促进PPP项目争议问题的顺畅解决。

②完善程序衔接,为案件处理程序提供指引。如前文所述,PPP项目争议程序交叉冲突的现状已经成为当事人及裁判人员应对相关争议的难点问题,仲裁机构可从仲裁规则角度人手,制定相应制度实现与民事、行政程序衔接,为争议双方提供明确指引。

③典型问题深人研究,搭建平台,共享研究成果。共享研究成果平台的搭建将有利于关注PPP项目发展的人员积极加人,针对热点争议问题共同研究,形成研究成果。期待越来越多PPP研究平台的成立,促使全体PPP:行业及法律同仁共同关注PPP发展动向,以发展和谐健康的PPP为已任。